Quelques mesures pour faciliter l'accès des PME aux marchés publics

Article rédigé par Me Mike Lemaître, avocat au barreau de Liège-Huy

En Belgique, au 31 décembre 2024, les Petites et Moyennes Entreprises (ci-après PME) étaient au nombre de 1.168.305 et pesaient pour 57,7% des emplois belges. Elles représentaient, à la même date 299.562 entreprises en Wallonie.

Pour qu’une entreprise puisse être considérée comme une PME, elle doit répondre à un double critère :

• Occuper moins de deux-cents-cinquante personnes ;

• Avoir un chiffre d’affaires annuel inférieure à cinquante millions d’euros ou dont le bilan annuel n’excède pas quarante-trois millions d’euros.

Du point de vue de la législation sur les marchés publics, tous les soumissionnaires doivent être placés sur un pied d’égalité lors de la remise de leur offre en vertu du principe éponyme. Cependant, remettre une offre peut s’avérer complexe et la moindre erreur peut conduire à l’exclusion d’un soumissionnaire. L’égalité juridique peut parfois se retourner contre les PME. En effet, une petite entreprise, ne disposant souvent pas de juristes et de peu de personnel administratif peut se retrouver en compétition avec une grande entreprise disposant de plusieurs dizaines d’employés administratifs, de juristes et d’avocats, tous entièrement dédiés à la soumission aux adjudications publiques. Pour rappel, en Belgique, 3,4% des entreprises emploient plus de dix travailleurs, 15% emploient entre un et neuf salariés et 81,6% n’emploient aucun salarié.

Le caractère rigoureux de la législation, la complexité administrative et les chances de voir le travail lié à la préparation de l’offre aboutir à une décision de non-attribution décourage la plupart des PME à soumissionner. Vu le poids des PME dans le tissu économique belge et l’importance des marchés publics dans le PIB (environ 15%), il importe que les pouvoirs adjudicateurs encourage ce vivier économique local à soumissionner à leur marché au travers de mesures facilitatrices.

Pour mettre le pied à l’étrier des PME, une des premières mesures facilitatrices peut être de les inviter à participer à des procédures négociées sans publication préalable (PNSPP). Dans ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs peuvent inviter plusieurs PME à remettre une offre dans des conditions moins strictes que dans d’autres marchés. En effet, la PNSPP permet au pouvoir adjudicateur de régulariser la plupart des irrégularités commise par les soumissionnaires. Cela permet donc à la PME de pouvoir s’exercer à la confection et la remise d’une offre et de pouvoir se tromper sans risquer de voir son lourd travail administratif partir en fumée à la première erreur. Le pouvoir adjudicateur devra ici servir de filet de sécurité et tenter de régulariser les offres autant que possible, dans le respect du principe d’égalité. Si la collaboration se déroule bien, la PME, ayant pris de l’expérience pourrait ensuite être tentée de s’aventurer dans d’autres procédures.

Un autre type de mesure pour faciliter l’accès aux PME est de mettre en place des chartes qui soit mettent en place des guidelines, comme la charte fédérale d’accès aux PME, soit impose aux pouvoirs adjudicateurs de veiller à décourager certains types de concurrences déloyales qui permettent à certains soumissionnaires moins regardant de diminuer leurs prix. L’on pense par exemple au dumping social dont la lutte a fait l’objet d’une charte ad hoc.

Une des premières pistes à envisager avant le lancement de la procédure est la prospection préalable telle qu’elle prévue à l’article 51 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (ci-après LMP). Cette prospection a un double objectif : informer le pouvoir adjudicateur des moyens disponibles sur le marché afin de bien préparer son marché public et informer les opérateurs économiques qu’une adjudication publique concernant des produits ou des services qu’ils proposent sera bientôt lancée. Pour cela, un avis de pré information (art. 60 LMP) peut être publié sur eProcurment, mais le pouvoir adjudicateur peut également informer les opérateurs économiques par d’autres moyens tel qu’une séance d’informations.  Si la procédure est publiée, ces autres moyens ne pourront être mis en œuvre qu’après la publication. De plus, une bonne prospection permettra de fixer des conditions minimales du marché pertinentes, ce qui permettra d’élargir la concurrence.

L’allotissement du marché peut également favoriser l’accès aux PME. Le pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de lots pour lesquels chaque soumissionnaire peut déposer une offre, mais aussi qui seront attribués à un seul et même adjudicataire.

Des critères de sélection définis de manière moins restrictive, en tenant compte de l’objet du marché et de son caractère peuvent également permettre aux PME de plus facilement démontrer leur capacité à exécuter le marché et donc d’accéder au marché.

Au niveau des critères d’attribution, d’autres critères que le simple critère « prix » peuvent également permettre de compenser la puissance financière de plus grands groupes, qui peuvent se permettre de remettre des prix plus bas. Par exemple en notant la qualité des projets proposés, ce qui permet par ailleurs d’améliorer les offres reçues par le pouvoir adjudicateur.

Les modalités d’exécution du marché sont également importantes pour les PME. Plusieurs de ces modalités, si elles s’avèrent trop strictes, pourraient en refroidir certaines de participer. De fait, des exigences trop strictes sur les délais, des pénalités spéciales importantes, le refus de toute discussion pénalisera systématiquement les PME. En effet, les grandes entreprises intègrent le risque de se voir infliger des amendes pour retard ou des pénalités dans leurs prix au travers de savants calculs et d’une analyse très fine du marché. Si les exigences sont trop élevées, il existe un double risque pour une PME : qu’elle ne participe pas ou qu’elle n’anticipe pas suffisamment les exigences et qu’elle se retrouve engluée dans un contrat qu’elle preste à perte, ce qui peut avoir des effets désastreux sur sa trésorerie.

En ce qui concerne le paiement du marché, le principe veut que le marché soit passé à forfait et pour des services faits et acceptés. Le fait pour une PME de n’être payé qu’une fois le marché terminé peut également freiner pas mal de PME à soumissionner. L’article 12/1 LMP oblige le pouvoir adjudicateur à verser une avance en fonction de la taille de la PME. Cependant, l’adjudicateur peut augmenter ce pourcentage, ce qui pourrait inciter certaines PME à soumissionner. Les documents du marché doivent cependant préciser précisément quand les avances seront libérées, sujet auquel devra être attentif le pouvoir adjudicateur afin de rendre cette avance attractive.

Les PME peuvent également être actrices de ces mesures facilitatrices en se faisant connaître aux autorités. Certains pouvoirs adjudicateurs ont une page dédiée sur leur site internet afin que les PME puisse se signaler. Il est également possible de rejoindre la base de données des entreprises en s’inscrivant sur le site internet du SPF BOASE, www.publicprocurement.be. Une fois référencée, chaque entreprise répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur pour être trouvée via le moteur de recherche et pourrait ensuite être invité à une PNSPP.

En conclusion, il existe plusieurs moyens de favoriser la participation aux PME sans pour autant briser le principe d’égalité. Certes, cela demande plus d’efforts et de préparation pour les pouvoirs adjudicateurs, mais ces efforts permettent d’améliorer la qualité des offres, mais aussi de renforcer les tissus économiques.