L’indemnisation du soumissionnaire injustement évincé

Mes Emmanuelle Bertrand, Jean-Luc Teheux, avocats au Barreau de Liège-Huy

Principes – Les deux régimes d’indemnisation prévus dans les textes de loi

Le régime de l’indemnisation d’un soumissionnaire injustement évincé repose sur deux dispositions légales, l’article 16 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services (ci-après loi « recours ») d’une part, et l’article 11bis des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat (ci-après « lois coordonnées »), d’autre part.

Plus généralement, l’article 16 de la loi « recours » traite de l’action en dommages et intérêts devant le juge judicaire et ce, que l’adjudicateur revête ou non la qualité d’autorité administrative. Ce recours doit être introduit dans un délai de 5 ans à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l'acte, selon le cas[1].

L’article 11bis des lois coordonnées concerne, quant à lui, la demande en allocation d’une indemnité réparatrice devant le Conseil d’Etat. Une telle demande doit être introduite au plus tard dans les 60 jours qui suivent la notification de l’arrêt ayant constaté l’illégalité de la décision de l’adjudicateur ou de la décision implicite de rejet de son offre. Au-delà de ce délai, particulièrement court, la seule possibilité offerte au soumissionnaire reste alors l’introduction d’une action devant le Juge judiciaire[2].

Ces deux recours reposent sur des régimes juridiques distincts et ne peuvent, en principe, être cumulés. Ce principe « electa una via » est spécifiquement visé dans l’article 11bis des lois coordonnées[3], mais également dans l’article 24 de la loi « recours »[4].

L’article 16 de la loi « recours » - L’action en dommages et intérêts devant le Juge judiciaire

« L'instance de recours accorde des dommages et intérêts aux personnes lésées par une des violations visées à l'article 14 commise par l'autorité adjudicatrice et précédant la conclusion du marché ou de la concession, à condition que ladite instance considère comme établis tant le dommage que le lien causal entre celui-ci et la violation alléguée ».

L’action en dommage et intérêts intentée par le soumissionnaire[5] suppose la réunion des conditions suivantes :

• Des violations visées à l'article 14 commise par l'autorité : il s’agit notamment d’un détournement de pouvoir, d’une violation du droit communautaire, ainsi que de la législation en matière de marchés publics, de la violation des dispositions constitutionnelles, légales ou réglementaires ainsi que des principes généraux du droit applicables au marché concerné ou encore de la violation des documents du marché.
  
  Exit donc la nécessaire démonstration préalable d’une faute dans le chef de l’adjudicateur[6], et les discussions, d’ailleurs souvent inopérantes, de l’existence, ou non, d’une cause étrangère libératoire dans son chef. Le régime de responsabilité tel que consacré par l’article 16 de la loi « recours » se distingue donc à présent expressément de celui relevant du contentieux des articles 1382 et suivants du Code civil, qui sous-tendait les désormais désuètes procédures en appel d’offres ou négociées[7] sous l’empire de la réglementation ancienne. A la différence de ce qui est le cas de celui fondé sur l’article 11bis des lois coordonnées, ce recours n’exige pas l’introduction préalable d’une action en annulation de la décision critiquée. 
   
• Précédant la conclusion du marché ou de la concession : le texte vise l’ensemble des décisions et actes adoptés par l’adjudicateur avant la conclusion du marché ou de la concession. Le champ d’application de l’article ne se réduit donc pas à la seule contestation d’une décision d’attribution, mais porte également sur des décisions afférentes aux choix du mode de passation, de sélection, de renonciation à un marché ou à une concession, ainsi que sur tout comportement de l’adjudicateur contraire aux normes visées à l’article 14 de la loi « recours ». 
   
• Le dommage : l’évaluation de celui-ci diffère selon que le marché est attribué sur la seule base du prix, ou de plusieurs critères d’attribution. Dans le premier cas, et dès lors qu’il apporte la preuve de ce que son offre était la plus basse, le soumissionnaire a ipso facto droit à une indemnité de 10 % de sa valeur HTVA[8]. Il s’agit là de l’indemnisation forfaitaire de la perte du marché. Dans le second cas, le soumissionnaire devra démontrer le dommage réellement subi du fait de son éviction[9], lequel correspond le plus souvent à la perte du marché ou de la chance d’obtenir le marché. Selon la Cour Constitutionnelle, cette différence de traitement est objectivement justifiée et non attentatoire aux principes d’égalité et de non-discrimination[10]. Notons par ailleurs que cette perte de chance ne peut a priori être indemnisée à la même hauteur que la perte du marché[11].
   
• Le lien causal entre le dommage et la violation alléguée : une telle démonstration dépend du lien entre la violation visée à l’article 14 et la perte du marché[12] ou de chance d’obtenir le marché[13]. A cette fin, certaines violations, telles celles tirées de l’irrégularité de l’offre de l’adjudicataire ou encore de l’irrespect par ce dernier des critères de sélection, permettront au soumissionnaire régulier classé deuxième de démontrer aisément le lien entre lesdites violations et la perte du marché. D’autres par contre, tels le défaut de motivation de la décision d’attribution ou encore l’illégalité des documents du marché ou des critères qu’ils contiennent, donneront naissance à des débats plus techniques. Ainsi, estimant que l’illégalité vantée par un soumissionnaire résidait dans celle du cahier spécial des charges et non du processus d’attribution, le Tribunal de Première Instance de Liège rejeta la demande d’indemnité forfaitaire fondée sur l’article 24 de la loi du 15 juin 2006 dès lors que le marché n’aurait pu être attribué au requérant sur la base d’un cahier des charges illégal[14]. Après avoir ordonné la réouverture des débats, le Tribunal accueillit néanmoins la demande du soumissionnaire fondée sur la base de l’article 1382 du Code civil et évalua ex æquo et bono le préjudice causé par l’illégalité du cahier des charges à…10 % du montant de l’offre déposée[15].   

L’article 11bis des lois coordonnées – la demande d’allocation d’une indemnité réparatrice

« Toute partie requérante ou intervenante qui poursuit l'annulation d'un acte, d'un règlement ou d'une décision implicite de rejet en application de l'article 14, § 1er ou § 3, peut demander à la section du contentieux administratif de lui allouer par voie d'arrêt une indemnité réparatrice à charge de l'auteur de l'acte si elle a subi un préjudice du fait de l'illégalité de l'acte, du règlement ou de la décision implicite de rejet, en tenant compte des intérêts publics et privés en présence.»

La demande d’allocation d’une indemnité réparatrice intentée par le soumissionnaire suppose la réunion des conditions suivantes :

• L’introduction d’un recours en annulation à l’encontre de l’acte faisant grief. La demande d’indemnité revêt un caractère accessoire dès lors qu’elle « est nécessairement couplée à une procédure en annulation de l’acte à l’origine du préjudice subi »[16].
   
• Le constat par le Conseil d’Etat de l’illégalité de la décision adoptée par l’adjudicateur dont l’annulation est sollicitée. La notion de « faute » est, à l’instar de ce qui est le cas pour l’action en dommages et intérêts devant le juge judiciaire, mise au banc. D’aucuns écrivent, à ce sujet, qu’ « un nouveau trio illégalité - préjudice - lien de causalité se substitue au trio classique faute – dommage – lien de causalité, tel qu’il ressort de l’article 1382 du Code Civil. Avec un avantage notable au profit du requérant, assuré de ne plus devoir débattre de l’élément générateur de son dommage, puisque l’illégalité se déduira en principe automatiquement de l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat au contentieux de l’annulation (…) »[17]. Quoique peu abondants à l’heure actuelle, le Conseil d’Etat rappelle d’ailleurs dans les différents arrêts prononcés en la matière le caractère autonome du régime prévu par l’article 11bis estimant que  « selon la ratio legis, l'indemnité réparatrice constitue une notion autonome qui se distingue tant de la réparation du dommage sur la base des articles 1382 à 1386 du Code civil que de l'indemnité "en équité" de l'article 11 des lois coordonnées précitées »[18].
  
  Enfin, le constat de l’illégalité ne se confond pas avec un nécessaire arrêt d’annulation. Il peut ainsi s’agir d’un constat d’illégalité d’un acte ou d’un règlement par application de l’article 159 de la Constitution. L’intérêt de la distinction réside également dans l’interférence en cours de procédure d’une décision de retrait de l’acte attaqué. Disparaissant ainsi de l’ordonnancement juridique, son annulation est partant impossible. Saisi de la question et de ses manifestes implications sur la recevabilité de la demande indemnitaire, le Conseil d’Etat a estimé qu’en ce que le retrait était motivé par l’illégalité de l’acte attaqué, la demande indemnitaire était recevable[19]. Une telle jurisprudence est en adéquation avec celle concernant l’imputation des dépens, le Conseil d’Etat estimant en effet que « la disparation de l’acte attaqué, conséquence de son retrait, constitue une forme de succédané d’une annulation contentieuse, de sorte que la partie adverse doit être considérée comme la partie qui succombe (…) »[20]. 

• Le lien causal : le soumissionnaire doit faire la démonstration d’un lien de causalité entre l’illégalité constatée et le préjudice dont il poursuit l’indemnisation (Doc. parl., Sénat, session 2012-2013, avis de la section de législation n° 59/933/AG du 29 août 2013, n° 5-2233/2, p. 6). Il doit établir à ce titre que le dommage qu’il subit subsiste en dépit de l’effacement ab initio de l’acte querellé de l’ordre juridique, ou de son constat d’illégalité du fait de l'annulation. L DONNAY et M. PÂQUES relèvent à ce sujet que « cette définition de la causalité permet d’établir un lien entre le préjudice et l’illégalité d’un acte même si son auteur n’est pas directement celui qui est à l’origine de l’irrégularité identifiée par le Juge de l’excès de pouvoir »[21]. Il s’ensuit qu’il appartiendra alors à l’adjudicateur, auteur de l’acte, d’introduire une action en responsabilité à l’encontre du tiers qui l’a induit en erreur[22].

  Dans son arrêt du 1ier juillet 2019[23], le Conseil d’Etat jugea que le lien causal entre l’illégalité des décisions d’attribution et le préjudice postulé par les requérantes était démontré, et ce bien qu’entre-temps l’adjudicateur ait renoncé à l’attribution du marché litigieux. Tout comme le retrait de l’acte ne fait pas obstacle au constat de l’illégalité, le Conseil d’Etat a, dans le cas d’espèce précité, estimé que la renonciation n’étant motivée que par l’illégalité de l’acte constatée dans un arrêt antérieur, « rien n’indique que, sans cette illégalité, la partie adverse aurait renoncé à attribué les lots 1 à 4 du marché » de sorte que « le lien causal entre l’illégalité des décisions d’attribution et la perte d’une chance, pour les requérantes, d’être désignée adjudicataire, est établi ». Quoique régulier, l’arrêt de la procédure par l’adjudicateur n’empêche donc pas la démonstration par le soumissionnaire du lien causal et plus spécifiquement de la perte de chance d’obtenir le marché.

• Le préjudice : l'indemnité réparatrice constitue des dommages et intérêts ou une indemnité forfaitaire au sens de l’article 16 de la loi « recours »[24]. Le Conseil d’Etat est donc libre d’évaluer le dommage en fonction du préjudice réel subi par le soumissionnaire[25] ou encore d’octroyer à ce dernier une indemnité correspondant à un pourcentage de 10 % de son offre HTVA[26]. Quelle que soit la nature de l’indemnité allouée, le Conseil d'État a l’obligation de tenir compte de toutes les circonstances d'intérêt public et privé, comme le prescrit l'article 11bis des lois coordonnées. Cette exigence se justifie, selon le législateur, "notamment par la nécessité de maintenir un équilibre entre la partie qui poursuit l'annulation et la partie adverse" (Doc. parl., Sénat, session 2012-2013, commentaire des articles, n° 5-2233/1, p. 7) et implique que l'indemnité ne doit pas réparer l'intégralité du préjudice (Doc. parl., Sénat, session 2012-2013, avis de la section de législation n° 59/933/AG du 29 août 2013, n° 52233/2, p. 8).

Qu’il agisse devant les juridictions judiciaires ou devant le Conseil d’Etat, le soumissionnaire évincé ne doit plus s’embarrasser de rapporter la preuve d’une faute dans le chef de l’adjudicateur, devant être seule établie une des violations visées par l’article 14 de la loi du 17 juin 2013, ou l’illégalité de l’acte querellé. Dès lors que l’adjudicateur est une autorité administrative, il est cependant permis de se poser la question de l’articulation entre ce seul nécessaire constat et le principe bien établi de l’erreur manifeste d’appréciation, ainsi que de la garantie du principe souverain de la séparation des pouvoirs. Sauf à les supposer battus en brèche, la notion de faute ne survit-elle pas, fût-ce indirectement, au travers de ces concepts ? Il convient également d’être attentif à l’absence d’un double degré de juridiction en cas de saisine du Conseil d’Etat (dont la compatibilité avec les principes d’égalité et de non-discrimination a été consacrée par arrêt de la Cour Constitutionnelle du 23 mai 2019)[27].

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[1] Article 23 de la loi « recours »

[2] P. LEJEUNE, L’indemnité réparatrice devant le Conseil d’Etat : une procédure en devenir, JT, 2019,p. 244 ; Quant aux délais et aux formes d’introduction de la demande en réparation, voir X.CLOSE, M.LAUWERS, la procédure et ses délais, Colloque organisé le 20 septembre 2018 par le Barreau de Liège

[3] L’article 11 bis des lois coordonnées dispose que « La partie qui a introduit la demande d'indemnité ne peut plus intenter une action en responsabilité civile pour obtenir une réparation du même préjudice ». Les contours de l’action en responsabilité civile sont larges et comprennent l’action organisée par l’article 16 de la loi « recours ». L’on observe par ailleurs que l’article 11bis des lois coordonnées appréhende l’interdiction du cumul d’actions sous l’angle du fondement et de la perte de l’objet du recours redondant.

[4] L’article 24 de la loi « recours » dispose que « l'instance de recours est également le juge judiciaire lorsque l'autorité adjudicatrice est une autorité visée à l'article 14, § 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d'État et qu'une indemnité réparatrice telle que visée à l'article 11bis de ces même lois coordonnées n'a pas été demandée ». L’interdiction de cumul est, en l’espèce, appréhendée sous l’angle de la compétence du Juge Judiciaire.

[5] Nous observons que le texte fait référence à la notion de « personnes lésées » plus extensive que celle de « soumissionnaire ». Une entreprise non consultée dans le cadre d’une procédure négociée sans publication préalable pourrait dès lors introduire une telle action bien qu’elle ne revête pas, à défaut d’offre déposée, la qualité de soumissionnaire. Il en irait de même si un adjudicateur modifiait, en violation des articles 38 et suivant de l’Arrêté Royal du 14 janvier 2013, un marché en cours. Une entreprise intéressée par le marché modifié mais n’ayant fait l’objet de la moindre forme de mise en concurrence pourrait saisir le Juge Judiciaire sur la base de la disposition susvisée. 

[6] CJUE, 30 septembre 2010, Stadt Graz contre Strabag e.a., affaire C-314/09 ; C.DE KONINCK, Jurisprudence commentée, 3 janvier 2011, www.mercatus.be.

[7] S.BEN MESSAOUD, I.VAN KRUCHTEN, L’indemnisation du soumissionnaire irrégulièrement évincé d’un marché public : juge judiciaire vs Conseil d’Etat, MCP, 2016/3, p. 403 et suivantes, note sub n° 44. Les auteurs citent notamment Michel PÂQUES selon lequel « la responsabilité à base de faute est exclue par l’Union européenne dans le champ du droit des marchés publics ». M.PÂQUES, le juge de l’annulation et l’indemnisation, APT, 2012/3, p.236.

[8] Article 16 de la loi « recours » alinéa 3

[9] La disposition reprend l’ancien article 24 de la loi du 15 juin 2006 tout en le conformant à la nouvelle terminologie européenne et à celle adoptée dans la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. Observons par ailleurs que l’indemnité forfaitaire de 10% ne s’applique pas aux concessions.

[10] C.Const., n°173/2011 du 10 novembre 2011 ; Bruxelles, 5 septembre 2019, inédit, 2009/AR/2858.

[11] Jurisprudence récente de la Cour de cassation sur la relation causale, J.T., 2010, p. 751

[12] S.BEN MESSAOUD, I.VAN KRUCHTEN, op.cit., MCP, 2016/3, p. 409 ; Mons, 10 mai 2019, MCP, 2019/3, p.292 ; Bruxelles, 16 juin 2016, MCP, 2017/2, p.296 ; Mons, 12 décembre 2014, J.T. 2015, liv. 6601, p.340 ; Mons, 29 mars 2013, JLMB, 2014/39, p.1853.

[13] Bruxelles, 5 septembre 2019, op.cit. ; Cas, 15 mai 2015, MCP, 2016/1, p.156 ; Liège, 11 mars 2014, MCP, 2014/2, p.253 ; Gent, 2 septembre 2011, MCP, 2012/2, p.293.

[14] Civ. Liège, 22 décembre 2016, inédit,  RG 15/4891/A.

[15] Civ. Liège, 18 janvier 2018, inédit,  RG 15/4891/A.

[16] S.BEN MESSAOUD, I.VAN KRUCHTEN, op.cit., MCP, 2016/3, p. 396

[17] J. SOHIER, L’action en responsabilité contre des pouvoirs publics / à porter devant les juridictions judiciaires ou, depuis 2014, devant le Conseil d’Etat, RGAR, 2015, n°15138.

[18] C.E. arrêt n° 245.033 du 1ier juillet 2019

[19] C.E. arrêt n° 234.362 du 12 avril 2016 ; C.E., arrêt n° 244.015 du 22 mars 2019.

[20] C.E. arrêt n° 242.910 du 9 novembre 2018 cité dans P.LEJEUNE, op.cit, JT, 2019, p. 240

[21] L.DONNAY, M.PÂQUES, L’indemnité réparatrice à l’épreuve de la pratique, entre avancées raisonnables et questions résiduelles, Colloque organisé le 20 septembre 2018 par le Barreau de Liège

[22] S.BEN MESSAOUD, I.VAN KRUCHTEN, op.cit., MCP, 2016/3, p. 409. Les auteures citent à ce sujet les travaux préparatoires de la 6ième réforme de l’Etat, Doc.Parl. Sess. Ord., 2012-013, n°5-2233/2, p.7.

[23] C.E. arrêt n° 245.033 du 1ier juillet 2019

[24] Article 16 dernier alinéa de la loi « recours »

[25] C.E. arrêt n° 245.033 du 1ier juillet 2019

[26] C.E. arrêt n°244.490 du 16 mai 2019. Dans ce litige afférent à une procédure d’appel d’offres, le Conseil d’Etat évalua la perte de chance d’obtenir le marché à 25 % réduisant l’indemnité de 10 % à 2,5% du montant de l’offre de la requérante.

[27] C.Const., arrêt n°70/2019 du 23 mai 2019