Les responsabilités des administrateurs dans le nouveau Code des Sociétés et Associations

Laurent Stas de Richelle, avocat au barreau de Liège

 

1. Les responsabilités générales
   1. 1. Faute de gestion et violation du code ou des statuts

Les membres d’organe d’administration, les délégués à la gestion journalière et toutes les autres personnes qui détiennent ou ont détenu le pouvoir de gérer effectivement la personne morale (administrateurs de fait) sont responsables envers la personne morale des fautes commises dans l’accomplissement de leur mission (articles 2:56 et 2:51). Il en va de même envers les tiers pour autant que la faute commise présente un caractère extracontractuel. Ces personnes ne sont toutefois responsables que des décisions, actes ou comportements qui excèdent manifestement la marge dans laquelle des administrateurs normalement prudents et diligents placés dans les mêmes circonstances peuvent raisonnablement avoir une opinion divergente (appréciation marginale).

Lorsque l’organe d’administration forme un collège, les personnes précitées sont solidairement responsables des décisions et des manquements de ce collège.

Même si l’organe d’administration ne forme pas un collège, ses membres répondent solidairement tant envers la personne morale qu’envers les tiers, de tout dommage résultant d’infractions aux dispositions du code ou aux statuts de cette personne morale.

1. 2. Étendue de la responsabilité

La responsabilité pour faute de gestion est contractuelle.

Seule la société peut intenter cette action en responsabilité. Sous réserve de l’action minoritaire prévue à l’article 5:104, la décision d’intenter l’action relève de la compétence de l’assemblée générale qui peut charger un ou plusieurs mandataires de l’exécution de cette décision (article 5:103). Le liquidateur de la société et le curateur à la faillite, représentant la société qualitate qua, peuvent également intenter l’action. Il s’agit d’ailleurs là des cas les plus fréquents rencontrés dans la pratique.

Les tiers ne peuvent mettre en cause la responsabilité des membres de l’organe d’administration que dans l’hypothèse d’une faute extracontractuelle.

La responsabilité pour violation du code ou des statuts l’est tant à l’égard de la société que des tiers (contractuelle et extracontractuelle).

Les membres de l’organe d’administration sont déchargés de leur responsabilité lorsqu’ils forment un collège et pour violation du code et des statuts pour les fautes auxquelles ils n’ont pas pris part s’ils ont dénoncé la faute alléguée à tous les autres membres de l’organe d’administration, ou, le cas échéant, à l’organe d’administration collégial. Si elle est faite à un organe collégial d’administration, cette dénonciation et les discussions auxquelles elle donne lieu sont mentionnées dans le procès-verbal.

1. 3. Fin de l’action en responsabilité

L’action en responsabilité prendra fin par la décharge de l’administrateur, sa démission et la prescription.

• La décharge.
• La démission : La démission d’un administrateur emporte l’extinction de l’action en responsabilité depuis sa notification à la société et ce, pour les actes commis après la démission et qui sont sans rapport avec la gestion de l’administrateur concerné.
• La prescription : Toute action contre les gérants ou administrateurs pour faits de leur fonction se prescrit par 5 ans à partir de ces faits ou, s’ils ont été celés par dol, à partir de la découverte des faits (article 2:143 § 1er).

 

2. Les responsabilités spécifiques
   2. 1. Action en comblement de passif

L’article XX.225 du Code de droit économique énonce :

“En cas de faillite de la société et d’insuffisance de l’actif et s’il est établi qu’une faute grave et caractérisée dans leur chef a contribué à la faillite, tout administrateur, gérant, délégué à la gestion journalière, membre du comité de direction ou du conseil de surveillance, actuel ou ancien, ainsi que toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer l’entreprise, peut être déclaré personnellement obligé, avec ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes sociales à concurrence de l’insuffisance d’actif.”

L’action intentée sur base de cet article se nomme “l’action en comblement de passif ”. Les travaux préparatoires de la loi du 4 août 1978 ayant introduit cette responsabilité spécifique indiquent que la raison d’être de cette action en responsabilité est de combattre “ceux qui laissent les sociétés dont ils sont les dirigeants de droit ou de fait tomber en faillite sans conséquence dommageable pour leur patrimoine personnel.

Est réputée faute grave et caractérisée, toute fraude fiscale grave, organisée ou non, au sens de l’article 5 § 3 de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux. »

Le paragraphe 1er n'est pas applicable lorsque l'entreprise en faillite, a réalisé au cours des trois exercices qui précèdent la faillite ou au cours de tous les exercices si l'entreprise a été constituée depuis moins de trois ans, un chiffre d'affaires moyen inférieur à 620 000 euros hors taxe sur la valeur ajoutée et lorsque le total du bilan du dernier exercice n'a pas dépassé 370 000 euros. (article XX.225 § 2)

Les conditions de l’intentement de l’action sont les suivantes :

• La société doit avoir été déclarée en faillite. L’action en comblement de passif ne peut avoir lieu qu’après que la société a été déclarée en faillite. L’article 530 ne sera dès lors pas applicable au concordat et à la liquidation;
• L’actif doit être insuffisant. Il suffit que “le produit net de la liquidation ne suffise pas à payer les créanciers sociaux” (I. VEROUGSTRAETE, Manuel du curateur à la faillite, Ed. SWINNEN H. 1987, n° 823).            Il est bien évident que cette insuffisance d’actif ne pourra être déterminée qu’en fin de procédure de faillite. En effet, il faudra tenir compte des actifs réalisés par le curateur, ainsi que des dettes de la masse, des intérêts et autres honoraires.
• Une faute grave et caractérisée. La faute peut être une faute de gestion, une violation de la loi ou des statuts ou encore une faute aquilienne. L’article XX.225 ne modifie pas les règles générales de la responsabilité des dirigeants de société. Il crée en complément de celle-ci une responsabilité spécifique en cas de faillite. La faute doit être grave et caractérisée. La faute grave est “celle qu’un dirigeant raisonnablement diligent et prudent n’aurait pas commise et qui heurte les normes essentielles de la société” (I. VEROUGSTRAETE , op. cit. N° 826).
  La faute sera caractérisée lorsqu’elle présentera un caractère fautif manifeste, nettement marqué ou flagrant. Il s’agit de la faute que ne commettrait pas tout homme raisonnable.
• Contribution à la faillite. Selon les termes de la loi, il faut, mais il suffit que les fautes graves et caractérisées aient contribué à la faillite. Il n’est pas requis qu’elles en soient l’unique ou la principale cause. Le curateur doit donc prouver le lien de causalité entre la faute et la faillite. Il ne doit cependant pas établir le lien entre la faute et l’insuffisance d’actif.

La question du monopole du curateur, quant à l’intentement de l’action en comblement de passif, était controversée. La loi du 4 septembre 2002 met fin à cette controverse. Les créanciers lésés peuvent introduire cette action, mais uniquement pour leur propre compte à concurrence de leur préjudice. Cependant, ce créancier ne pourra introduire la procédure que si le curateur ne l’introduit pas lui-même dans un délai d’un mois après avoir été sommé de le faire par ledit créancier lésé (article XX.225 § 4).

L’action peut être dirigée contre tout dirigeant ou ancien dirigeant. L’ancien dirigeant est celui qui a mis un terme à ses fonctions dans la société avant la déclaration de faillite. L’action peut également être intentée contre toute personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société. Cette expression vise la notion de dirigeant de fait.

Le juge dispose d’un large pouvoir pour fixer l’étendue de la condamnation. Ainsi, celle-ci pourra être solidaire ou non. Elle pourra porter sur la totalité ou une partie de l’insuffisance de l’actif.

La prescription de 5 ans prévue à l’article 2:143 § 1er s’applique également à l’action en comblement de passif. Le délai court à partir de la commission de la faute.

Le droit à l’action prend fin à la clôture de la faillite. La décharge n’est pas opposable au curateur.

2. 2. Responsabilités des dirigeants en matière de dettes ONSS, TVA et de précompte professionnel

L’article XX.226 prévoit la responsabilité potentielle suivante à l’égard de l’ONSS :

« Sans préjudice de l'article XX.225, l'Office national de Sécurité sociale ou le curateur peuvent tenir les administrateurs, gérants, délégués à la gestion journalière, membres du comité de direction ou du conseil de surveillance, actuels ou anciens, et toutes les autres personnes qui ont effectivement détenu le pouvoir de diriger l'entreprise comme étant personnellement et solidairement responsables pour la totalité ou une partie des cotisations sociales, en ce compris les intérêts de retard, dues au moment du prononcé de la faillite, s'il est établi qu'au cours de la période de cinq ans qui précède le prononcé de la faillite, ils ont été impliqués dans au moins deux faillites ou liquidations d'entreprises à l'occasion desquelles des dettes de sécurité sociale n'ont pas été honorées, pour autant qu'ils aient eu lors de la déclaration de faillite, dissolution ou entame de la liquidation desdites entreprises la qualité de dirigeant, ancien dirigeant, membre ou ancien membre d'un comité de direction ou de surveillance ou avaient ou avaient eu en ce qui concerne les affaires de l'entreprise, une fonction dirigeante effective.

Si une action a été introduite sur la base de l'article XX.225, les montants revenant sur la base de cette action à l'ONSS sont imputés sur le montant accordé à l'ONSS sur la base du présent article ».

L’article 93 undecies C inséré dans le Code de la taxe sur la valeur ajoutée prévoit quant à lui une responsabilité potentielle à l’égard de l’administration de la TVA. Il est rédigé comme suit :

« En cas de manquement, par une société ou une personne morale visée à l’article 17, § 3, de la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations, assujetties à la TVA, à son obligation de paiement de la taxe, des intérêts ou des frais accessoires, le ou les dirigeants de la société ou de la personne morale chargée de la gestion journalière de la société ou de la personne morale sont solidairement responsables du manquement si celui-ci est imputable à une faute au sens de l’article 1382 du Code civil, qu’ils ont commise dans la gestion de la société ou de la personne morale.

Cette responsabilité solidaire peut être étendue aux autres dirigeants de la société ou de la personne morale lorsqu’une faute ayant contribué au manquement visé à l’alinéa 1er est établie dans leur chef. Par dirigeant de la société ou de la personne morale au sens du présent article, l’on entend toute personne qui, en fait ou en droit, détient ou a détenu le pouvoir de gérer la société ou la personne morale, à l’exclusion des mandataires de justice. »

Le § 2 de ce texte ajoute :

« Le non-paiement répété par la société ou la personne morale de la dette d’impôt susvisée, est, sauf preuve du contraire, présumer résulter d’une faute visée au § 1er, alinéa 1er.

Par inobservation répétée de l’obligation de paiement de la dette d’impôt au sens du présent article, l’on entend :

- soit pour un assujetti soumis au régime de dépôt de déclarations trimestrielles à la TVA, le défaut de paiement d’au moins deux dettes exigibles au cours d’une période d’un an,

- soit, pour un assujetti soumis au régime de dépôt de déclarations mensuelles à la TVA, le défaut de paiement d’au moins trois dettes exigibles au cours d’une période d’un an. »

En vertu du § 3 :

« Il n’y a pas présomption de faute au sens du § 2, alinéa 1er, lorsque le non-paiement provient de difficultés financières qui ont donné lieu à l’ouverture de la procédure de concordat judiciaire, de faillite ou de dissolution judiciaire. »

Il convient de préciser que l’action judiciaire ne sera recevable qu’à l’expiration d’un délai d’un mois à dater d’un avertissement adressé par le receveur par lettre recommandée à la poste invitant le destinataire à prendre les mesures nécessaires pour remédier au manquement ou pour démontrer que celui-ci n’est pas imputable à une faute commise par lui (§ 5).

Un article 442 quater est par ailleurs inséré dans le Code des impôts sur les revenus et vise une responsabilité potentielle à l’égard de l’administration fiscale. Cet article, comparable en tout point à l’article 93 undecies C du Code TVA précité, est relatif à la responsabilité des dirigeants en cas de non-paiement du précompte professionnel.

2. 3. Poursuite d'une activité déficitaire

L’article XX.227 du Code de droit économique précise :

 « § 1er. En cas de faillite d'une entreprise et d'insuffisance d'actif, les administrateurs, gérants, délégués à la gestion journalière, membres du comité de direction ou du conseil de surveillance, actuels ou anciens, et toutes les autres personnes qui ont effectivement détenu le pouvoir de diriger l'entreprise, peuvent être déclarés personnellement obligés, avec ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes sociales à l'égard de la masse, si:

a) à un moment donné antérieur à la faillite, la personne concernée savait ou devait savoir qu'il n'y avait manifestement pas de perspective raisonnable pour préserver l'entreprise ou ses activités et d'éviter une faillite;
b) la personne concernée avait à ce moment l'une des qualités visées ci-dessus; et
c) la personne concernée n'a pas, au moment visé sous a), agi comme l'aurait fait un administrateur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances.

§ 2. L'action visée par cet article relève de la compétence exclusive du curateur».

 

3. Limitation des responsabilités (article 2:57)

La responsabilité visée à l’article 2:56, de même que toute autre responsabilité en raison de dommages causés découlant du présent code ou d’autres lois ou règlements à charge des membres d’un organe d’administration ou d’un délégué à la gestion journalière, ainsi que la responsabilité visée aux articles XX.225 et XX.227 du Code de droit économique sont limitées au niveau de leur montant en fonction de la «taille» de la société (voir les chiffres précis dans l’article 2:57 § 1er).

Cette limitation de la responsabilité s’applique tant envers la personne morale qu’envers les tiers et ce, que le fondement de l’action en responsabilité soit contractuel ou extracontractuel. Les montants maximaux s’appliquent à toutes les personnes visées par la responsabilité prises dans leur ensemble. Ils s’appliquent par fait ou par ensemble de faits pouvant impliquer la responsabilité, quel que soit le nombre de demandeurs ou d’actions (article 2 :57 § 2).

La limitation de la responsabilité visée ci-avant  ne s’applique pas:

1° en cas de faute légère présentant dans leur chef un caractère habituel plutôt qu’accidentel, de faute grave, d’intention frauduleuse ou à dessein de nuire dans le chef de la personne responsable ;

2° aux obligations imposées lors d’émissions d’actions nouvelles (article 5:138, 1°à 3°) ;

3° à la responsabilité solidaire visée aux articles 442quater et 458 du Code des impôts sur les revenus 1992 et aux articles 73sexies et 93undeciesC du Code de la taxe sur la valeur ajoutée ;

4° à la responsabilité solidaire visée à l’article XX.226 du Code de droit économique.

La responsabilité d’un membre d’un organe d’administration ou délégué à la gestion journalière ne peut être limitée au-delà de ce qui est prévu à l’article 2:57.

La personne morale, ses filiales ou les entités qu’elle contrôle ne peuvent par avance exonérer ou garantir les personnes visées à l’alinéa 1er de leur responsabilité envers la société ou les tiers.

Les dispositions de l’article 2:57 sont impératives.

 

Le nouveau Code des Sociétés et des Associations ne constitue pas une révolution en matière de responsabilités des administrateurs. Deux changements importants doivent cependant être épinglés :

• le régime s’applique de la même manière pour les administrateurs des sociétés et des ASBL (cela était différent pour celles-ci auparavant);
• une limitation «chiffrée» est maintenant introduite dans le Code.

Retenez que si le bon sens des administrateurs constitue une certaine garantie, la meilleure est sans doute la couverture d’assurance !