Engagement pris au nom d’une société en formation : est-ce possible ?

Maître Benoît Mancuso, avocat

Vous êtes sur le point de constituer une société et vous souhaitez déjà conclure un contrat au nom de la société. Est-ce possible ? Qui sera tenu d’exécuter les obligations du contrat ? Le Code des sociétés permet de conclure une convention au nom d’une société en formation en respectant certaines conditions.  

Une société en phase de constitution n’a pas encore la personnalité juridique. C’est une société dite en formation. Les promoteurs de cette société peuvent cependant souhaiter passer des opérations au nom de cette société avant même qu’elle n’acquière la personnalité juridique.

Par exemple, les promoteurs peuvent avoir envie de louer une surface commerciale et conclure un bail commercial au nom de la société avant d’achever les formalités de constitution de leur future société.

Peuvent-ils le faire alors que la société n’existe pas encore ?

La réponse est oui. La loi permet effectivement aux sociétés en formation de prendre des engagements.

Les promoteurs doivent se présenter comme promoteurs agissant au nom d’une société qu’ils entendent constituer. Il faut donc informer le cocontractant.

Quelle est la conséquence pour les promoteurs ?

Les promoteurs sont personnellement et solidairement tenus de respecter les engagements pris au nom de la société en formation. La solidarité signifie que le cocontractant peut demander l’exécution des obligations du contrat à chacun des futurs associés.

Les promoteurs sont tenus tout de suite et doivent exécuter eux-mêmes les engagements pris au nom de la société en formation. Par exemple, si le contrat est un contrat de bail commercial, ils doivent payer les loyers. En contrepartie, ils peuvent directement jouir des droits conférés par le contrat de bail.

Les promoteurs sont tenus jusqu’au moment où la société a finalisé les formalités de constitution et a déposé son acte constitutif au greffe du Tribunal de Commerce dans le ressort duquel la société a son siège, pour autant que :

• ces formalités interviennent dans les deux ans de la naissance de l'engagement  et,
• que ces engagements soient repris par la société dans les deux mois suivant le dépôt précité.

Si ces deux conditions sont réunies, l'engagement est réputé avoir été contracté par la société dès l'origine.

Une convention entre parties peut exclure ou modaliser les obligations du promoteur. Ainsi, le cocontractant peut peut-être avoir envie que les promoteurs restent tenus après la constitution de la société. Les promoteurs peuvent  encore convaincre le cocontractant de laisser des délais plus longs que 2 ans et 2 mois.

En résumé, les futurs associés sont tenus tout de suite mais si les conditions sont réunies, on considérera que la société est tenue depuis la conclusion du contrat et ils seront libérés dès l’engagement.

Comment se passe une ratification ? Dans la rigueur des principes, la ratification doit se faire alors que la société existe déjà : ce sont les organes compétents de la société qui vont ratifier les engagements. En pratique, lorsque des engagements de ce type sont pris, c’est dans l’acte constitutif de constitution de la société (dans les statuts par exemple) que l’on va indiquer que la société reprend tel ou tel engagement. Donc tout se fera au même moment : le dépôt et la ratification des engagements pris au nom de la société en formation.

Afin de rédiger les conventions modalisant les obligations des parties et la ratification par les organes de la société constituée, il est préférable de consulter un avocat.