Petit manuel de la faillite

Mes Virginie Bloom et François Frederick, avocats au barreau de Liège

D’après les données publiées par le bureau d’informations Graydon Belgium, en 2014, 11.294 entreprises ont fait faillite, en 2015 : 10.605 et en 2016 : 10.066. Il faut remonter en 2010 pour trouver un nombre annuel inférieur.

Une note positive, bien qu'un bémol s'impose. La diminution concerne surtout le premier semestre. À l'exception de mai, le nombre de faillites a systématiquement baissé de janvier à juillet. Les mois d’août, septembre et octobre ont connu à nouveau une forte hausse. Durant le deuxième semestre, le nombre de faillites a augmenté de 4,9%. Durant cette année 2016, près d’1 faillite sur 5 s’est produite dans le secteur de l'horeca, le chiffre le plus élevé de tous les temps (1.988).

Le nombre d’entreprises faillites dans le pays en février 2017 (865) est resté quant à lui quasi stable par rapport à février 2016 (867) malgré la forte croissance du mois de janvier (881 faillites contre 775 faillites en janvier 2016).

Ces quelques chiffres parlent d'eux-mêmes : la faillite est une procédure qui reste plus que jamais d’actualité et à laquelle tout acteur économique est susceptible d’être confronté. Face à ce constat, surgissent de nombreuses questions pratiques, qu’on soit débiteur en difficultés ou créancier d’un failli ; nous en aborderons onze.

La matière de la faillite est désormais réglée dans le livre XX « insolvabilité des entreprises » du Code de droit économique, entré en vigueur le 01/05/2018.

1/ Qu'entend-t-on par faillite ?

Trois conditions doivent être remplies pour être déclaré en faillite:

, le débiteur doit être une entreprise au sens de l’article I.1 alinéa 1er, 1° du Code de droit économique.
, le débiteur doit avoir cessé ses paiements de manière persistante : il ne sait plus payer ses créanciers (ni respecter les plans d’apurement éventuellement négociés au cas par cas) ou, à tout le moins, ses principaux créanciers ; mais encore faut-il que cet état de fait perdure, il ne doit pas s’agir d’une absence passagère de liquidités ;
, le crédit du débiteur doit être ébranlé : il a perdu la confiance de ses créanciers (qui n’entendent plus patienter davantage), en particulier de ses fournisseurs (qui exigent le paiement comptant) et de ses banquiers (qui refusent d'octroyer des avances nouvelles ou encore réduisent les plafonds des crédits en cours, voire les suspendent ou les dénoncent).

2/ Qui en a l’initiative ?

Le débiteur, ses créanciers ou le Ministère public peuvent prendre l’initiative de solliciter la faillite.

Le débiteur lui-même est légalement obligé de demander la faillite (« faire aveu de faillite ») via la plate-forme Regsol dans le mois de la cessation de paiement. Le non-respect de cette obligation est non seulement sanctionné pénalement mais peut également emporter des conséquences importantes sur le plan de la responsabilité du débiteur ou des organes dirigeants de la société (gérant, conseil d’administration) qui pourraient être tenus personnellement responsables de l’aggravation de l’endettement dans le cadre d’une action dite en comblement de passif.

3/ Comment faire aveu de faillite concrètement ?

Le débiteur doit compléter un formulaire sur la plate-forme Regsol et scanner toute une série de documents, à savoir essentiellement : la dernière situation comptable, les deux derniers comptes annuels (souhaitable), le registre du personnel, les données sociales (secrétariat social, identité des membres de la délégation syndicale,…), une balance clients et fournisseurs reprenant le nom et l'adresse de ceux-ci, la liste des personnes qui se sont constituées cautions des engagements l'entreprise, …

Par ailleurs, le débiteur, ou la personne spécialement mandatée pour procéder à l'aveu de faillite, devra également scanner les documents permettant d'établir qu'il peut valablement représenter l'entreprise [carte d'identité, statuts de la société, publications du Moniteur Belge ou procès-verbaux établissant sa qualité (administrateur, gérant, mandataire spécial,...), acte constitutif de la société. Le débiteur devra également s’acquitter du paiement de droit via la plate-forme Regsol pour un montant de 100 €.

Le Tribunal de l’entreprise rendra alors un jugement de faillite ou, s’il l’estime nécessaire, convoquera le débiteur en vue d’obtenir de sa part des informations complémentaires avant de prononcer le jugement de faillite.

4/ Que se passe-t-il après l'aveu de faillite ?

Suite à l'aveu de faillite, le tribunal de l’entreprise tiendra une audience en présence du Procureur du Roi. Le plus souvent, il déclare l’entreprise en faillite (s’il estime que les conditions de la faillite sont réunies) et désigne un juge commissaire et un ou plusieurs curateurs. Mais il peut également suspendre sa décision durant un délai de quinze jours pendant lequel l’entreprise, le Procureur du Roi, un créancier ou un tiers intéressé pourra introduire une demande en réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice.

5/ Quelles sont les voies de recours contre un jugement déclaratif de faillite ?

: elle est réservée à toute personne qui a été déclarée en faillite alors qu’elle n’était pas présente ou représentée par un avocat à l’audience du tribunal de l’entreprise statuant sur la demande de mise en faillite et qui n’a donc pas pu faire valoir ses moyens de défense. L’acte d’opposition (par citation généralement) doit intervenir dans les 15 jours qui suivent la signification du jugement déclaratif de faillite ;
La tierce opposition : elle est ouverte à tout tiers intéressé qui n’était pas partie à la procédure de demande en faillite (un créancier, le curateur ou, lorsqu’il s’agit d’une faillite sur aveu, l’entreprise. La tierce opposition n'est recevable que si elle est formée dans les quinze jours de l'insertion des extraits du jugement au Moniteur belge.
: il est ouvert aux parties intervenues à la cause devant le tribunal de l’entreprise, soit en première instance. S’il émane du failli ou de la société faillie, il doit être formé dans les 15 jours qui suivent la signification du jugement déclaratif de faillite ; s’il émane d’une autre partie, il doit être formé dans les 15 jours de la publication du jugement de faillite au Moniteur belge (par requête généralement).

6/ Quels sont les principaux acteurs de la faillite et quel est leur rôle ?

La faillite est gérée par le curateur sous la surveillance du juge-commissaire et sous le contrôle du Tribunal de Commerce.

Le curateur est un avocat désigné par le tribunal parmi les membres d’une liste approuvée par l’assemblée générale du Tribunal de l’entreprise. Il agit en tant que représentant des créanciers et du failli. Il administre les biens de la faillite, réalise les actifs et est chargé d’en répartir le prix entre les créanciers, suivant leurs rangs et conformément à la loi hypothécaire. Le curateur fait annuellement rapport au tribunal quant à la situation de la faillite. Ce rapport contient entre autre les reçus, les dépenses et l’état des contestations des déclarations de créances.
Le juge-commissaire est un magistrat choisi parmi les juges consulaires, membre du tribunal de l’entreprise. Il supervise l'administration de la faillite par le curateur, c'est-à-dire qu'il vérifie si les opérations de liquidation se déroulent correctement et dans des délais raisonnables.
Le Tribunal de l’entreprise contrôle les opérations de la faillite. Il rend notamment les jugements d'autorisation de poursuite des activités, d'autorisation de vente de certains actifs, il fixe les créances contestées, il taxe les honoraires du curateur, il approuve les comptes, il prononce la clôture la faillite et statue sur l’effacement du failli.

7/ Quelles sont les principales étapes du déroulement de la faillite ?

Dès le prononcé du jugement, le curateur, et si possible le juge-commissaire, rencontrent le failli (« descente de faillite ») au domicile de celui-ci ou au siège social de la société faillie. Ils informent le failli et les organes de la société de leurs droits et obligations et les interrogent sur les éléments de la faillite afin de prendre les premières mesures qui s’imposent. Le curateur fait procéder à l'inventaire des biens ; il examine les livres comptables ; il prend les mesures conservatoires nécessaires, comme par exemple mettre les biens en lieu sûr et les assurer ou en laisser la garde au failli ; il examine les contrats en cours et résilie ceux qui n'ont plus d'intérêt (contrats de travail, baux, abonnement au téléphone, à l'électricité) ; il reprend les actions en justice qu’il estime opportunes, …

Il examine également avec le failli l'intérêt de poursuivre provisoirement les activités. Sur demande et si les conditions s'y prêtent, le tribunal peut effectivement décider que les activités seront poursuivies par le curateur sous le contrôle du juge-commissaire dans certains cas particuliers tels par exemple lorsque le jugement de faillite a fait l'objet d'un recours qui pourrait aboutir, quand certaines commandes pourraient être achevées utilement ou lorsque le maintien des activités permettrait de conserver la clientèle et de mieux réaliser les actifs, notamment via une cession du fonds de commerce.

Par ailleurs, le curateur vérifie, avec le failli si nécessaire, les créances qui auront été déposées sur la plate-forme Regsol (dans le dossier de faillites).

Le curateur est chargé de réaliser les éléments qui composent l’actif de la faillite. Les meubles (stocks) périssables ou se dépréciant rapidement peuvent être vendus immédiatement par le curateur avec l'autorisation du juge-commissaire. Quant aux immeubles, c'est le juge-commissaire qui autorise leur mise en vente publique. Le curateur peut aussi rechercher des amateurs et demander au tribunal, le cas échéant, l'autorisation de vendre de gré à gré.

Néanmoins, le failli devra bien entendu collaborer avec le curateur afin de réaliser au mieux les actifs : pour la réalisation de stocks, le failli est souvent le mieux placé pour indiquer au curateur les amateurs susceptibles d'être intéressés ; son aide est également précieuse en ce qui concerne les récupérations des créances sur clients.

8/ Quels sont les principaux effets de la faillite ?

Le dessaisissement : à partir du jour du prononcé du jugement déclaratif, le failli ne peut plus gérer ses biens, il ne peut donc plus ni payer ses créanciers, ni recevoir de paiement de ses débiteurs. Le curateur désigné prend le relais dans la gestion ce qui permet d’éviter que le failli ne puisse continuer à modifier la consistance tant active que passive de son patrimoine et risquer ainsi de rompre l’égalité entre créanciers ; cela vaut également pour les organes de la société faillie. Par le dessaisissement se crée donc la masse, soit l’ensemble de l’actif et du passif de la faillite.
La période suspecte : le failli est présumé être en cessation de paiements à partir de la date de déclaration de faillite. Le juge peut néanmoins fixer la date de la cessation de paiement à une date précédant d’au maximum six mois le jugement déclaratif de faillite, s’il ressort de circonstances sérieuses et objectives que les paiements ont déjà cessés avant le jugement ; c’est ce qui s’appelle la "période suspecte" Durant celle-ci, certains actes « suspects » (vente de biens mobiliers ou immobiliers à un prix dérisoire, facture dont la date d’échéance n’est pas encore écoulée mais qui est quand même payée pour favoriser un créancier à la veille de la faillite,…) seront considérés comme inopposables à la masse (celui qui aura reçu les biens ou les aura acquis à un prix dérisoire devra donc les restituer à la masse).
La situation de concours : elle permet de cristalliser le passif pour préserver l’égalité des créanciers, sous réserve des causes de préférence (privilèges, gages et hypothèques).
La suspension des mesures individuelles d’exécution dans le chef des créanciers.
L’exigibilité des créances : les créances non échues deviennent immédiatement exigibles.
L’arrêt du cours des intérêts : à compter du jugement déclaratif de faillite, le cours des intérêts de toute créance non garantie par un privilège spécial, par un gage ou par une hypothèque, est arrêté.
Les contrats en cours : Il appartient au curateur de décider s’il en continue l’exécution. S’il tarde à prendre position, le créancier peut mettre le curateur en demeure de prendre sa décision dans les 15 jours ; s’il n’obtient pas de décision de la part du curateur dans ce délai, le contrat sera présumé résilié et l’éventuelle créance de dommages et intérêts consécutive à cette rupture entrera dans la masse.

9/ Comment introduire une déclaration de créance ?

Les créanciers sont avertis d’une faillite en consultant le moniteur belge ou les journaux régionaux, ou en recevant un courrier de la part du curateur.

Ils doivent faire déclaration de leurs créances via la plate-forme Regsol en mentionnant le numéro de BCE du débiteur et en scannant les pièces justificatives et établissant leurs créances.

Il est recommandé de procéder à cette déclaration de créance dans le délai imparti par le Tribunal de l’entreprise à cet effet.

Il incombe au créancier d’adjoindre à sa déclaration de créance les pièces justificatives qui la sous-tendent et de préciser les sûretés dont elle serait assortie (privilège, gage ou hypothèque). De plus, le créancier qui est susceptible de bénéficier d’une clause de réserve de propriété doit revendiquer auprès du curateur, sans désemparer, les biens concernés, et ce avant le dépôt du premier procès-verbal de vérification des créances, soit dans le mois du jugement déclaratif de faillite.

Le curateur procède à la vérification des créances en interrogeant le failli si nécessaire. Le curateur peut accepter, réserver afin de les vérifier ou de les chiffrer définitivement, ou encore contester les créances. Les créanciers sont informés en cas de contestation. En pratique, si la créance contestée est susceptible d’être en ordre utile dans le cadre de la répartition des actifs, le créancier sera convoqué devant le Tribunal de l’entreprise afin de traiter de la contestation.

Les créanciers, qui avant étaient tenu de déposer une déclaration de créance au greffe, devront donc le faire de façon électronique dans le registre (Regsol)

La mise en place du Registre Central de la Solvabilité (RegSol) s’inscrit dans le cadre de l’informatisation de la Justice et présente notamment un gain de temps et une réduction des coûts administratifs et des frais de déplacement. Ainsi, les créanciers pourront dès lors déposer leurs créances à tout moment, partout, sans déplacement.

Le principe est donc le dépôt électronique des déclarations des créances. Toutefois, une exception est prévue pour les personnes physiques et pour les personnes morales établies à l’étranger. Dans ces cas, il appartiendra au curateur de convertir les documents sous forme électronique pour les insérer dans le registre.

10/ Comment et quand la faillite se clôture-t-elle ?

Procédure sommaire : Au cas où le curateur constate que l’actif est insuffisant pour couvrir les frais présumés d’administration et de liquidation, le Tribunal de l’entreprise pourra prononcer la clôture de la faillite. Si le failli est une société, la décision de clôture entraîne sa dissolution et la clôture immédiate de sa liquidation.
Procédure ordinaire : Le curateur procède à la réalisation des actifs. Il va ainsi essayer de valoriser au mieux l’actif en vendant les biens du failli, en recouvrant les créances, comptes courants et parts de capital non libérées,… Après la réalisation de l’actif, le curateur en distribuera le produit entre les créanciers du failli. La répartition se fera entre les différentes catégories de créanciers (privilégiés et chirographaires) au regard de leurs déclarations (dettes dans la masse), et après déduction des coûts et dépenses nécessaires à la gestion de la masse de la faillite (dette de la masse), en ce compris les honoraires du curateur, et ce suivant les dispositions de la loi hypothécaire.

Certains créanciers auront en effet la priorité, car ils disposent d’une hypothèque ou d’un privilège (les privilégiés spéciaux : bailleur, créancier gagiste, créancier qui a exposé des frais pour conserver un bien, le vendeur d’effets mobiliers impayés, le sous-traitant de travaux immobiliers,… ; les privilégiés généraux : les travailleurs, l’ONSS, les caisses d’assurances sociales et le fisc).

Dans la plupart des cas, les créanciers chirographaires n’auront aucune chance de toucher un dividende et se verront remettre une attestation fiscale d’irrecouvrabilité par le curateur.

Après la clôture de la faillite, le curateur sera déchargé de sa mission et le failli personne physique retrouvera la gestion de son patrimoine. Rappelons que si le failli est une société, la décision de clôture entraîne sa dissolution et la clôture immédiate de sa liquidation.

En ce qui concerne la durée de la procédure, celle-ci n'a pas de limite dans le temps. La poursuite de litiges ou la récupération de créances peuvent laisser la faillite ouverte durant de nombreuses années…

11/ Qu’est-ce que l’effacement ?

Après la liquidation des actifs de la faillite et la répartition du produit entre les différents créanciers arrivant en ordre utile, la procédure de faillite se clôture.

Le failli personne physique pourra quant à lui faire l’objet d’une procédure d’effacement qui lui permettra de redémarrer une nouvelle activité commerciale (« fresh start ») sans craindre de poursuites des créanciers pour des dettes qui n'ont pas pu être apurées dans le cadre de la procédure de faillite.

L’effacement est uniquement octroyé par le Tribunal à la requête du failli, requête qu’il doit ajouter à son aveu de faillite ou déposée dans le registre (Regsol) au plus tard 3 mois après la publication du jugement de faillite, même si la faillite est expirée avant l’expiration du délai.

La requête est notifiée par le greffier au curateur. Après un mois, le curateur dépose un rapport dans le registre (Regsol) sur les circonstances pouvant donner lieu au constat de fautes graves et caractérisées qui empêcherait que soit déclaré l’effacement des dettes du failli.

L’effacement permet au failli personne physique d’être libéré envers ses créanciers du solde des dettes, sans préjudice des suretés réelles données par le failli ou un tiers.

Tout intéressé, en ce compris le curateur ou le ministère public, peut, par requête communiquée au failli par le greffier, à partir de la publication du jugement de faillite, demander que l’effacement ne soit qu’accorder partiellement ou refuser totalement par décision motivée si le débiteur a commis des fautes graves et caractérisées qui ont contribué à la faillite. La même demande peut être introduite par le biais d’une tierce opposition par requête au plus tard 3 mois à compter de la publication du jugement accordant l’effacement.

Le conjoint du failli, l’ex-conjoint, le cohabitant légal ou l’ex-cohabitant légal du failli, qui est personnellement coobligé à la dette de celui-ci, contractée du temps du mariage ou de la cohabitation légale, est libéré de cette obligation par l’effacement.

Par contre, l’effacement est sans effet sur des dettes personnelles ou communes du conjoint, de l’ex-conjoint, du cohabitant légal ou de l’ex-cohabitant légal nées d’un contrat conclu par eux, qu’elles aient été ou non contractées seul ou avec le failli, et qui sont étrangères à l’activité professionnelle du failli.

12/ Conclusion

Le constat de faillite est inéluctable dans certains cas mais il est essentiel que le débiteur lui-même, ou son créancier, stoppe l’hémorragie en usant à bon droit de la procédure de faillite quand une éventuelle réorganisation judiciaire a échoué et/ou qu’il est simplement trop tard pour se redresser.

On ne peut que répéter qu’il est vivement conseillé de se faire assister et conseiller au stade des premiers symptômes de défaillance plutôt que d’attendre avec fatalisme l’agonie de son activité commerciale.

Ce « petit manuel » de la faillite avait pour objectif de répondre, sans exhaustivité aucune, aux questions que les faillis et créanciers se posent fréquemment quand la voie du redressement est devenue illusoire.

Février 2019