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L’attribution des marchés publics dans la nouvelle réglementation :
1. Nouvelle terminologie
La loi de 1993 distinguait les procédures publiques (adjudication publique ou appel d’offre général) et restreintes, selon que la procédure de passation se déroule en une phase ou deux (sélection des candidats puis remise des offres).
La loi de 2006 remplace les dénominations « adjudication publique » et « appel d’offre général » par celles « d’adjudication ouverte » et « appel d’offre ouvert ». Cette terminologie est également reprise dans l’arrêté royal du 15 juillet 2011.
La loi de 1993 permettait de recourir à la procédure négociée sans publicité pour les marchés n’atteignant pas le seuil fixé par le Roi. Ce seuil s’élevait jusqu’à présent à 67.000 EUR hors TVA. L’arrêté royal du 15 juillet 2011 fixe désormais le montant des « petits marchés » à 85.000 EUR hors TVA.
Par ailleurs, les marchés dont les montants ne dépassaient pas 5.500 EUR hors TVA pouvaient être constatés par simple facture, sans qu’il soit nécessaire de respecter le formalisme habituel (cahier de charges, offre formelle, …). Ce montant a été revu à la hausse : un marché peut désormais être constaté par simple facture s’il n’atteint pas 8.500 EUR hors TVA.
Parmi diverses nouvelles hypothèses de procédure négociée avec publicité, le législateur a instauré la possibilité d’utiliser ce type de procédure de passation pour les marchés de travaux n’atteignant pas le seuil fixé par le Roi (article 26, § 2, 1° d, de la loi). Ce seuil a été fixé à 600.000 EUR hors TVA pour les marchés de travaux.
Alors qu’auparavant, un marché de travaux dont l’estimation dépassait 67.000 EUR devait faire l’objet d’une procédure d’attribution ou d’appel d’offres (sauf si ce marché entrait dans une des catégories de procédure négociée, avec ou sans publicité), ce marché pourra maintenant être passé en procédure négociée (avec publicité) tant qu’il n’atteint pas la somme plus conséquente de 600.000 EUR.
Il s’agit d’une modification notable, qui, couplée à l’instauration de la procédure négociée directe avec publicité (voir infra, point 4), est sans doute destinée à un grand succès.
La procédure négociée avec publicité est en principe une procédure restreinte. Il s’agit d’une procédure en deux phases : la phase de candidature où les candidats demandent à participer au marché et la phase d’offre où les candidats sélectionnés remettent leur offre.
Pour les marchés belges, les délais prévus pour ces deux phases sont respectivement de quinze jours et quinze jours, à majorer du délai d’analyse des candidatures puis des offres. De ce fait, les procédures négociées avec publicité sont souvent plus longues que les procédures ouvertes.
Afin d’accélérer ce processus, l’arrêté royal du 15 juillet 2011 a créé une nouvelle modalité de procédure négociée avec publicité en une seule phase, où l’examen du droit d’accès, de la sélection qualitative et de l’offre se déroule en même temps, comme les procédures ouvertes : la procédure négociée directe avec publicité. En matière de marchés de travaux, cette procédure peut être utilisée pour les marchés qui n’atteignent pas 600.000 EUR (qui constitue le plafond du nouveau cas de procédure négociée avec publicité – voire supra, point 3).
Plusieurs mesures destinées à la simplification administrative ont été adoptées à l’occasion de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 :
(i) Le système de la déclaration sur l’honneur est officialisé par la nouvelle réglementation sur le marché public.
(ii) Désormais, à moins que le C.S.Ch. ne l’interdise, un candidat ou soumissionnaire peut s’abstenir de produire les renseignements et documents exigés pour la sélection qualitative d’un marché déterminé s’il les a déjà fournis pour un autre marché du même pouvoir adjudicateur.
Pour ce faire, il faut que le candidat ou le soumissionnaire précise les références de cette procédure antérieure et que les renseignements et documents mentionnés répondent aux exigences requises par le C.S.Ch. (par exemple, l’attestation ONSS ou TVA déjà transmise doit porter sur la même période que celle demandée par le nouveau C.S.Ch.).
(iii) Enfin, l’arrêté royal du 15 juillet 2011 autorise désormais un pouvoir adjudicateur à prendre en considération, dans le cadre d’une procédure négociée avec publicité, des candidats déjà sélectionnés lors d’une procédure antérieure à laquelle il n’a pas été donné suite.
La notion de variante est désormais légalement définie : il s’agit d’un mode alternatif de conception ou d’exécution qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l’initiative du soumissionnaire.
Le fonctionnement des variantes obligatoires n’est pas modifié par rapport à l’ancienne réglementation. Par contre, celui des variantes facultatives est fondamentalement révisé : alors qu’auparavant, une variante facultative n’était recevable que si le soumissionnaire avait déposé une offre de base régulière, ce ne sera plus nécessairement le cas. En effet, le soumissionnaire peut dorénavant introduire une offre pour une ou plusieurs variantes facultatives, sans être obligé d’introduire une offre pour une solution de base. Le pouvoir adjudicateur pourra cependant désigner une variante facultative comme solution de base et rendre obligatoire l’introduction d’une offre pour celle-ci. Ce n’est que dans ce cas que le dépôt d’une variante facultative sans offre pour la solution de base sera irrégulier.
Jusqu’à présent, le concept d’option n’était pas non plus défini. L’arrêté royal du 15 juillet 2011 le définit maintenant comme un élément accessoire et non strictement nécessaire à l’exécution du marché, qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l’initiative du soumissionnaire.
Les options sont soit obligatoires, soit libres. Dans le premier cas, le pouvoir adjudicateur détermine dans le C.S.Ch. l’objet, la nature et la portée des options et les soumissionnaires sont obligés de faire offre pour ces options. Dans le second cas, les options libres sont présentées d’initiative par les soumissionnaires (la présentation d’options libres est même autorisée en cas d’adjudication, à la condition qu’aucun supplément de prix ou autre contrepartie ne soit attaché à la présentation d’une telle option).
Le pouvoir adjudicateur n’est jamais obligé de lever une option, que ce soit lors de la conclusion du marché ou pendant son exécution.
b. Les lots
La matière des marchés à lots a elle aussi été révisée en profondeur.
L’arrêté royal du 15 juillet 2011 prévoit que, lorsque des lots sont prévus, les documents du marché en déterminent la nature et l’objet, la répartition ainsi que leurs caractéristiques.
Le mode de passation peut être différent selon le lot, ce qui ne manquera pas de compliquer le classement en cas d’offres pour plusieurs lots, et singulièrement si des rabais ou améliorations sont proposés par le soumissionnaire.
Le pouvoir adjudicateur peut fixer des exigences de sélection qualitative distincte (i) pour chacun des lots séparément et (ii) en cas d’attribution de plusieurs lots à un seul soumissionnaire. Dans ce dernier cas, la sélection qualitative sera effectuée en deux étapes puisqu’une fois déterminé le soumissionnaire le mieux-disant ou le moins-disant pour un ensemble de lots, il conviendra de vérifier si ce soumissionnaire dispose des capacités (techniques, financières, …) suffisantes pour exécuter cet ensemble de lots. Pour éviter toute difficulté dans cette hypothèse, le C.S.Ch. peut exiger des soumissionnaires qu’ils indiquent, dans leur offre pour plusieurs lots, leur ordre de préférence pour l’attribution des lots.
À moins que le C.S.Ch. l’interdise, les soumissionnaires peuvent présenter un ou plusieurs rabais (en attribution) ou propositions d’amélioration (en appel d’offres), au cas où plusieurs lots leur seraient attribués. Lorsque des soumissionnaires ont proposé des rabais ou améliorations, le soumissionnaire ayant remis l’offre régulière la plus basse ou économiquement la plus avantageuse est déterminé, pour tout lot, en tenant compte des rabais ou améliorations qui ont été proposés pour certains groupements de lots mais également, ce qui est nouveau, du prix le plus bas ou des conditions économiques les plus avantageuses pour l’ensemble de tous les lots.