La responsabilité des fondateurs d’une société en cas de faillite de cette société dans les trois ans de sa constitution

Maître Béatrice Versie, avocate au barreau de Liège

Les fondateurs de la société déclarée en faillite, c’est-à-dire toute personne qui a signé l’acte constitutif chez le notaire, même si cette personne a cédé ses parts et n’a plus la qualité d’associé au moment de la faillite, sont concernés par cette responsabilité.

Que risquent les fondateurs ?

Ils risquent de devoir assumer tout ou partie du passif de la société faillie (en d’autres termes, ses dettes) dans la mesure où le Tribunal de Commerce les jugera responsables de la sous-capitalisation de la société au moment où elle a été constituée.

Dans quel(s) cas les fondateurs risquent-ils de devoir payer tout ou partie des dettes de la société ?

Les fondateurs ne risquent d’être inquiétés que si les conditions suivantes sont remplies :

• la société doit avoir été déclarée en faillite dans les trois ans de sa constitution;
• le capital libéré ou pour une sprl S, les fonds propres de la société, doivent avoir été, au jour de la constitution, insuffisants pour permettre à celle-ci de mener une activité normale pendant 2 ans.

En d’autres termes, ce n’est pas parce qu’une société est déclarée en faillite dans les trois ans de sa constitution que les fondateurs sont nécessairement responsables et qu’ils devront rembourser les dettes de la société.

En outre, si même ils sont jugés responsables, le Tribunal peut ne les condamner qu’à rembourser une partie du passif.

Ce que le Tribunal de Commerce va vérifier, c’est si, avec les moyens dont elle disposait au départ, la société avait ou non des chances de mener à bien son activité pendant deux ans.

Ce n’est que si le juge arrive à la conviction que le capital et les moyens dont la société disposait au moment de sa constitution étaient à ce point faibles qu’il était dès le départ certain qu’étant donné l’activité qu’elle projetait de réaliser, elle allait rapidement se trouver en difficulté, que les fondateurs auraient été considérés comme responsables d’avoir lancé sur le marché une société qui allait rapidement ne plus pouvoir payer ses co-contractants.

Quid de la libération ?

Attention, le fait que le capital minimum est libéré ne met pas les fondateurs à l’abri. Il est en effet possible que le capital minimum prévu par la loi soit, pour certains projets, tout à fait insuffisant pour permettre à la société d’exercer son activité pendant deux ans.

Si le Tribunal constate que la société était bien capitalisée au départ et que sa faillite est causée par d’autres facteurs que la sous-capitalisation (grosse crise du secteur, problème non prévisible, défaillance d’un co-contractant,…) alors les fondateurs ne seront pas considérés comme responsables et ne devront rien payer.

Comment prévenir et éviter le risque ?

La loi impose aux fondateurs de société d’établir un plan financier.

L’objectif de ce plan financier est de leur permettre de déterminer quel capital ou quels moyens la société a besoin pour mener à bien son activité.

Avec ces renseignements, les fondateurs sont à même de connaître le montant du capital à prévoir et s’ils ne peuvent le réunir ou procurer, à la société qu’ils projettent de constituer, des moyens financiers supplémentaires, il faut leur conseiller de renoncer à leur projet ou de l’adapter à leurs moyens.