Fusion
Me Olivier ROBIJNS, avocat au barreau de Liège
1.- Au cours de leur existence, deux sociétés peuvent décider d’unir leur destin, par le biais d’une fusion.
Il s’agit d’une opération juridique ayant pour conséquence qu’il ne subsistera, au terme de celle-ci, qu’une seule personne morale, laquelle détiendra tout le patrimoine des deux sociétés originaires.
Plus précisément, l’entité fusionnée possède tout l’actif des deux sociétés et doit répondre de tout le passif de celles-ci.
La fusion peut se réaliser soit par la constitution d’une nouvelle société, soit (cas le plus fréquent) par l’absorption d’une société par une autre. Il peut même être question d’une fusion simplifiée, lorsque l’opération se déroule entre sociétés dont l’une est détenue par l’autre.
2.- En raison de la fusion des sociétés, les associés ou actionnaires de celles-ci deviennent de plein droit associés ou actionnaires de l’entité résultant de la fusion, au prorata de leur participation originaire (ce prorata est dénommé « rapport d’échange »).
3.- La procédure de fusion est strictement régie par le Code des sociétés, qui impose de respecter non seulement des règles de fond et de délais, mais également des devoirs spécifiques en terme d’information des tiers.
Les conséquences du non-respect de ces règles et devoirs sont importantes, puisque non seulement tout intéressé peut demander la nullité de l’opération, mais en outre les fusions ne sont fiscalement neutres que si elles se produisent conformément au Code des sociétés.
4.- Pour pouvoir procéder à la fusion, les organes de gestion des entités appelées à fusionner doivent établir un rapport spécial et un projet de fusion, lequel doit être publié aux Annexes du Moniteur belge, au moins six semaines avant l’assemblée générale constatant la fusion. Le contenu minimal du projet de fusion est déterminé par la loi.
En outre, le commissaire de la société (s’il en est nommé un) ou un réviseur d’entreprises (ou un expert-comptable externe) doit également établir un rapport spécifique, par lequel il atteste notamment de la pertinence du rapport d’échange et du respect, par les organes de gestion, de leurs obligations légales à l’égard des associés ou actionnaires et du public, notamment en termes d’informations.
Les associés ou actionnaires doivent, en effet, être informés du contenu de ces rapports, au moins un mois avant la tenue de l’assemblée générale, laquelle doit se tenir devant notaire, soit par une communication personnalisée, soit par une mise à disposition au siège de la société, en fonction du type de société et de la nature des actions ou parts de celle-ci.
5.- L’assemblée générale ne peut valablement délibérer que si la moitié au moins des associés ou actionnaires sont présents ou représentés. En outre, la décision de fusionner doit recueillir au moins ¾ des voix.
Généralement, il est profité de cet acte authentique pour modifier les statuts de ce qui devient l’entité unique.
6.- Compte tenu de l’ampleur des opérations préalables à une fusion et des délais nécessaires à la réunion de l’assemblée générale, il est souvent prévu que la fusion rétroagisse à une date déterminée, antérieure à celle de passation de l’acte.
Il n’est pas souhaitable que l’effet rétroactif excède six mois.
Les comptes annuels de la société absorbée seront établis par l’entité survivante et porteront sur la portion d’exercice séparant le premier jour de celui-ci de la date d’effet de la fusion.
A partir de la date d’effet de la fusion, les opérations de la société absorbée feront perte ou profit pour l’entité fusionnée.
7.- Fiscalement, la fusion n’est en principe pas une opération neutre.
En effet, il se dégage généralement des plus-values lors de l’opération de fusion et, notamment, au cours de l’établissement du rapport d’échange, lequel doit tenir compte de la valeur intrinsèque des sociétés à fusionner et non de leur seul capital social.
Toutefois, la fusion est neutralisée fiscalement, pour autant qu’elle s’opère conformément au Code des sociétés et ne soit pas uniquement motivée par l’espérance d’un gain fiscal. Sur ce dernier point, précisons que c’est à l’administration fiscale qu’il revient de prouver que la fusion n’a pas d’autre objectif (suffisant) que l’évasion fiscale.
Néanmoins, même en cas de fusion fiscalement neutre, l’opération n’est pas totalement indolore, lorsque l’une ou les entité(s) à fusionner présente des pertes reportées.
En effet, celles-ci seront partiellement perdues dans le cadre de la fusion, étant donné qu’elles ne pourront être reprises ultérieurement qu’au prorata des fonds propres de l’entité en perte dans les fonds propres de l’entité fusionnée.
8.- Une fusion peut constituer une réelle opportunité, par exemple pour dégager des synergies entre deux entreprises.
Elle constitue, assurément, une étape importante dans la vie d’une entreprise, qu’il s’agit de ne pas entreprendre à la légère.
L’intervention de divers professionnels (notaire, réviseur ou expert-comptable) ne doit donc pas exclure l’assistance d’un avocat rompu à ce type d’opération.
Août 2016