Suppression de la période d’essai et palliatif(s)

Si l’instauration de délais de préavis uniques pour les ouvriers et les employés apparaît comme la mesure phare de cette nouvelle réglementation, celle-ci a entraîné de nombreuses autres nouveautés au sein d’un droit du travail en pleine (r)évolution, dont la suppression de la période d’essai. Nous examinons cette suppression dans le cadre de cet article, ainsi qu’un éventuel palliatif : le travail intérimaire avec motif « insertion ».

1. Suppression de la période d’essai

Notion

Une clause d’essai insérée dans un contrat de travail dont l'exécution a débuté après le 31 décembre 2013 est désormais e.

Il s’agit de se référer au premier jour de prestation du travailleur (et non à la date de signature du contrat de travail) pour examiner si l’exécution du contrat a (ou non) débuté avant le 1er janvier 2014.

Dorénavant, seules les clauses d’essai prévues dans les contrats de travail dont l'exécution a débuté avant le 1er janvier 2014 maintiennent leurs effets jusqu’à échéance.

Portée

Cette suppression a un impact sur la clause de non-concurrence et la clause d’écolage. La loi prévoyait, par le passé, que ces clauses n’avaient pas d’effet lorsque le contrat de travail était rompu pendant la période d’essai. La nouvelle loi prévoit désormais que ces deux clauses n’ont pas d’effet lorsqu’il est mis fin au contrat de travail durant les 6 premiers mois.

Concernant le travail intérimaire, le travail temporaire et les contrats d’occupation d’étudiant, la période d’essai demeure : les trois premiers jours sont automatiquement considérés comme période d’essai. Durant cette période d’essai, chaque partie peut mettre fin au contrat sans préavis ni indemnité.

Désormais, il est expressément stipulé que lorsqu'un travailleur intérimaire est occupé dans la même fonction, au même poste de travail et chez le même utilisateur par le biais de contrats de travail intérimaire successifs, les périodes d'essai successives sont interdites.

2. Palliatif : le travail intérimaire avec motif « insertion » ?

Notion

Introduit au 1er septembre 2013, le travail intérimaire avec motif « insertion » peut constituer un palliatif à la suppression de la période d’essai pour autant que les conditions encadrant le recours au travail intérimaire soient scrupuleusement respectées.

Par le motif « insertion », il faut entendre « l’occupation par un travailleur d’un emploi vacant en vue de l’engagement permanent ». La finalité est donc similaire à celle afférente à la période d’essai : permettre à l’employeur de tester l’adéquation entre le travailleur et la fonction convenue, tout en donnant la possibilité aux parties de rompre le contrat de travail moyennant un préavis réduit.

Conditions

Afin d’éviter les recours abusifs au travail intérimaire avec motif « insertion », un certain nombre de conditions ont toutefois été fixées :

il ne peut y avoir que 3 tentatives maximum par poste de travail vacant ;
chaque tentative doit donner lieu à un contrat de travail intérimaire d’une durée comprise entre 1 semaine et 6 mois (la durée minimale est toutefois fixée à 1 mois dans le cas où l’intéressé a lui-même mis un terme à un contrat de travail à durée indéterminée (CDI) avec un autre employeur afin de travailler comme travailleur intérimaire) ;
la période totale d’activité des (maximum 3) travailleurs intérimaires pour le poste de travail ne peut dépasser 9 mois.

En outre, une double obligation d’information pèse sur l’employeur-utilisateur à l’égard de l’entreprise de travail intérimaire (nombre de tentatives déjà effectuées) et de la délégation syndicale (nombre de tentatives déjà effectuées, motivation du recours à cet intérim, postes et fonctions concernés).

A l’issue de la période de travail intérimaire, l’employeur-utilisateur n’est pas obligé d’engager le travailleur intérimaire :

s’il le fait néanmoins, un CDI doit en principe être conclu : l’absence de possibilité de pouvoir conclure un CDD est un frein non négligeable mais, selon nous, rien n’interdit aux parties d’assortir le CDI d’une clause de terme (le contrat prendra fin sans préavis, ni indemnité au terme convenu par les parties), ce qui atténue fortement l’inconvénient ;
dans le cas contraire, l’entreprise de travail intérimaire doit fournir une explication orale au travailleur intérimaire (ou – à sa demande – écrite).

En conclusion, si le travail intérimaire avec motif « insertion » ne constitue pas la panacée pour pallier la suppression de la période d’essai, il s’agit néanmoins d’une mesure qui accroit quelque peu la flexibilité du travail, toute comme la possibilité désormais de rompre un CDD moyennant un préavis durant sa première moitié (avec un maximum de 6 mois), voire le CDI assorti d’une clause de terme. A l’employeur, utilement conseillé, d’en faire bon usage...