La réforme des modes de passation des marchés publics

Maitres Jean-Marc Secretin et Tiffanie Luyten, avocats au barreau de Liège

Ainsi, les procédures incluant une négociation sont désormais plus fréquentes, les délais de publicité sont réduits et les délais belges et européens sont harmonisés.

Rappelons que les modes de passation des marchés publics diffèrent selon qu’ils concernent des marchés publics du secteur classique (Chapitre 2 du Titre II de la Loi du 17 juin 2016) ou des secteurs spéciaux (Chapitre 2 du Titre III de la Loi du 17 juin 2016). Nous n’évoquerons ici que les modes de passation s’appliquant au secteur classique.

Première nouveauté importante, les marchés publics dont l’enjeu est inférieur à 30 000€ (HTVA) sont considérés comme conclus sur factures acceptées. Ceci implique que les principes généraux des marchés publics leur sont également applicables mais qu’en revanche, les règles de passation et d’exécution ne leur sont pas. Par exemple, le principe de la concurrence leur reste applicable, en ce que la consultation préalable de plusieurs fournisseurs potentiels est toujours obligatoire.

Une autre modification fondamentale est la disparition de la distinction entre l’appel d’offre et l’adjudication. Désormais, on distingue uniquement les procédures ouvertes ou restreintes et toutes les procédures doivent viser à l’attribution à l’offre économiquement la plus avantageuse, même si le prix peut être le critère unique.

1. Procédure ouverte (art. 36)

Cette procédure est accessible pour tous les marchés et se déroule en une seule phase. Elle aboutit, par conséquent, directement à l’attribution du marché.

Les seuils de publication européenne sont fixés à minimum 209.000€ (HTVA) pour les marchés de fourniture de biens et services. Concernant les marchés de travaux, le minimum est porté à 5.225.000€ HTVA.

Tout opérateur économique peut déposer une offre. Le délai minimum pour le dépôt des offres est fixé à 35 jours (au lieu de 52 jours en 2006). Toutefois, si le dépôt de l’offre se fait de manière informatique, ce délai est réduit à 30 jours. En cas d’urgence motivée, il peut même être réduit à 15 jours, tout comme dans le cas où un avis de pré-information[1] aurait été préalablement publié.

2. Procédure restreinte (art. 37)

Cette procédure est également accessible pour tous les marchés. Elle se déroule en deux phases : une première recueille les demandes de participation et une seconde porte sur le dépôt des offres par les candidats retenus.

Les seuils de publication européenne sont identiques à ceux applicables pour la procédure ouverte.

Le délai minimum pour les demandes de participation est de 30 jours (au lieu de 37 jours en 2006), sauf en cas d’urgence motivée où il peut être réduit à 15 jours.

Quant au délai minimum pour le dépôt des offres par les candidats sélectionnés, il est fixé à 30 jours (au lieu de 40 jours en 2006), sauf pour la procédure informatisée (25 jours) ou en cas d’urgence motivée ou d’avis de pré-information préalablement publié (10 jours).

Tout opérateur économique peut donc déposer une demande de participation. Toutefois, seuls ceux sélectionnés sont invités à déposer une offre.

Tout comme la procédure ouverte, la procédure restreinte présente l’avantage de pouvoir être utilisée par le pouvoir adjudicateur sans justification particulière quant à son choix.

3. Procédure concurrentielle avec négociation (art. 38)

Il s’agit du premier volet de l’ancienne procédure négociée avec publicité sous la loi de 2006 qui a été scindée en deux procédures distinctes par la réforme.

Elle n’est applicable que dans les cas limitativement énumérés par la loi :

• lorsque le pouvoir adjudicateur le justifie par :
   

1. des besoins ne pouvant être satisfaits sans adopter des solutions immédiatement disponibles ;
    
2. le fait que le marché inclut la conception ou des solutions innovantes (nouveauté 2016) ;
    
3. des circonstances particulières liées à la nature, la complexité ou au montage juridique et financier du marché ou encore des risques qui font que des négociations préalables sont indispensables ;
    
4. le fait que le pouvoir adjudicateur ne sache pas définir précisément les spécifications techniques nécessaires à son marché ;
    
5. le fait que l’accès au marché soit réservé (art 15) et que son montant soit inférieur aux seuils de publicité européenne.
    

• lorsqu’aucune offre régulière et acceptable n’a été proposée suite à une procédure ouverte ou restreinte.

La procédure se déroule en deux phases. Les seuils de publicité européenne sont identiques à ceux applicables aux procédures ouvertes ou restreintes.

Lors de la première phase, les demandes de participation doivent être déposées sous 30 jours (au lieu de 37 jours en 2006). Ce délai peut être ramené à 15 jours en cas d’urgence motivée.

Lors de la seconde phase, les candidats sélectionnés peuvent déposer leur offre dans un délai minimum de 30 jours (au lieu de 40 jours en 2006), sauf si cette procédure est informatisée (25 jours) ou en cas d’urgence motivée ou lorsqu’un avis de pré-information a préalablement été publié (10 jours).

Les conditions peuvent ensuite être négociées avec les soumissionnaires.

4. Procédure négociée directe avec publication préalable (art. 41)

Il s’agit du second volet de l’ancienne procédure négociée avec publicité sous la loi de 2006.

Cette procédure ne s’applique qu’aux marchés inférieurs aux seuils de publicité européenne.

Elle se déroule en une seule phase lors de laquelle tout opérateur économique peut déposer une offre dans un délai minimum de 22 jours, sauf procédure informatisée (17 jours) ou urgence motivée ou lorsqu’un avis de pré-information a été préalablement publié (10 jours).

Le pouvoir adjudicateur peut ensuite négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux. Il n’existe toutefois pas d’obligation de négocier.

5. Procédure négociée sans publication préalable (art. 42)

Il s’agit de l’ancienne procédure négociée sans publicité en 2006.

C’est une procédure exceptionnelle, dont les cas d’application sont limitativement énumérés par la loi,  ce qui se justifie par la grande liberté laissée au pouvoir adjudicateur. Celui-ci demande une offre aux opérateurs économiques de son choix et peut négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux.

Elle se déroule en une seule phase et ne comporte aucun délai légal imposé pour le dépôt des offres.

6. Le dialogue compétitif (art. 39)

Comme son nom l’indique, cette procédure se définit comme un dialogue permettant de développer des solutions aptes à répondre à des besoins spécifiques du pouvoir adjudicateur. Celui dont la solution est retenue pourra remettre une offre. En 2006, cette procédure n’était applicable qu’aux marchés complexes. Désormais, elle est applicable de manière bien plus large.

7. Le partenariat d’innovation (art. 40. et 79)

C’est une nouveauté de la loi de 2016. Elle vise la définition par le pouvoir adjudicateur d’un besoin relatif à des produits/services/travaux innovants qui ne peut être satisfait par l’acquisition de produits/services/travaux déjà disponibles sur le marché.

Cette nouvelle procédure permet d’englober le processus de recherche et de développement ainsi que l’achat des biens/services auxquels le processus aboutit.

Si la réforme n’a pas opéré de véritable révolution, les modifications sont tout de même nombreuses et elles ne portent pas uniquement sur l’intitulé des procédures de passation. Il ne faut donc pas hésiter à faire appel à un professionnel pour répondre à vos questions et vous accompagner dans vos démarches, que vous soyez un pouvoir adjudicateur ou un soumissionnaire.